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羅培新:世界銀行商業環境評估“保護中小投資者

  

羅培新,上海司法局副局長,法學教授

  年年歲歲花相似,歲歲年年人不同。“花相似”是指世行問卷每年大體類似,而“人不同”,則指答卷人每年都有變動。與db2020相比,db2021有三處變化:其一,題量增加。在糾紛調解指數中,增加了第十七、十八、十九道題,在公司治理指數中,增加了第二十一道題。其二,在題設部分,增加了對國有企業(soes)的定義;其三,在問卷的最后,增加了研究型問題,體現了對中國公司治理及社會責任的關注。

  筆者近年來參與營商環境評估工作,并作為世行受訪專家,參與問卷的作答。為節省業界人士時間,最大限度避免誤答誤判,特將db2021答卷公布出來,供相關人士參考。必須說明的是,正確的答案只有一種,這份答卷可能存在錯誤,僅供參考,并歡迎業界人士批評指正。

  疫情特殊時期,更需要同舟共濟,共渡難關。愿日月悠長,山河無恙!

  一

  世行問卷的題設

  2019年10月28日,世行發布2020營商環境全球排名(db2019),我國再次躍升15名,在全球190個經濟體中位列第31名,連續兩年成為進步最快的經濟體之一,表現堪稱優良。

  其中,“保護中小投資者”指標,近年大幅攀升,從2018年的全球第119名,飆升至2020年的第28名,對我國綜合排名的提升,作出了重要貢獻。

  

近年來“ 保護中小投資者 ”指數排名

  世行db2021的問卷假設如下:

  買方是一家股份公司。該公司并非國有,發行的股票能夠公開交易,上市地點是你所在國家最大的證券交易場所(針對中國的問卷,則為上海證券交易所,如果日后廣州的分值計入國家總分,則要關注世行問卷是否會調整,將深圳證券交易所也包括在內)。

  如果你所在國家沒有證券交易所或者如果證券交易所中活躍交易的公司不超過10家,請假設買方是一家擁有眾多股東的股份公司。

  國有企業(soes)被經合組織界定為政府通過持有全部、絕大多數或者大額少數股份而施加明顯控制的企業。國有企業既包括中央(或者聯邦)政府所有的企業,也包括地方或者各州政府所有的企業。(此條假定為db2021新增內容)

  買方沒有遵循任何準則、指引、最佳實踐及示范章程,除非它們是強制性規定,其公司章程及細則的具體規定,也未超出所適用法律的最低要求。

  詹姆斯先生持有買方60%的股份,是買方董事會(或管理委員會)中的成員。董事會(或管理委員會)共有五名成員,其中兩名由詹姆斯任命。詹姆斯既不是公司的首席執行官,也不是董事長。

  詹姆斯先生持有賣方90%的股權。賣方經營零售連鎖店。由于財務危機,賣方關閉了大量門店,并閑置了許多卡車。

  james 先生建議買方購買賣方未使用的卡車,以擴大買方產品的銷售范圍。買方同意并達成交易。

  該交易履行了必須的批準程序,以及強制性信息披露義務。買方向賣方支付現金以獲得卡車,金額為買方資產的10%。

  該交易是買方日常經營過程中的一部分,并未超越權限。(也即并未在買方的權力或授權經營范圍之外)。

  之后,股東發現卡車的交易價格高于市場價值。因而,該交易對買方造成了損害。買方的股東想要對詹姆斯先生和所有投票支持交易的董事會成員提起訴訟。

  在以上題設之后,世行展開了改革(reforms)措施的調查:2019年5月2日至2020年5月1日,是否發生了法律、法規、最高院判決(supreme court decision,我們將其替代性解讀為最高院司法解釋)、交易所上市規則等的更新?

  【參考答案】其一,《證券法》(2019年12月28日修訂,2020年3月1日實施);其二,《上市公司證券發行管理辦法》(2020年2月14日修訂且實施)。

  “保護中小投資者”指標,分為“糾紛調解指數”與“股東治理指數”兩個二級指標,下文分兩大部分逐題作答。

  二

  “糾紛調解指數” 答題卡

  “糾紛調解指數”衡量利益沖突的調控能力,包括“披露程度指數”“董事責任程度指數”“股東訴訟便利度指數”等三個三級指標,以下分而述之。

  (一)披露程度指數

  該指數范圍從0到10,數值越高,說明披露程度越高。

  【世行問題一】“在買方獲得賣方的卡車前,由誰對交易做出最終授權”?共有五個選項:1.“ceo或者執行董事”;2.“包括詹姆斯在內的董事會”;3.“包括詹姆斯在內的股東大會”;4.“不包括詹姆斯的董事會”;5.“不包括詹姆斯的股東大會”。

  按照世行的評估標準,如果只需ceo或者執行董事批準即可,得分為0;如果必須由董事會或者監事會表決但不排除詹姆斯的投票權,得分為1;如果必須由董事會或監事會表決且不允許詹姆斯投票,則得分為2;如果必須由股東會表決而且不允許詹姆斯投票,則得分為3。

  【參考答案】5.“不包括詹姆斯的股東大會”。

  【法律依據】《公司法》第124條:上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的,不得對該項決議行使表決權,也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行,董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的,應將該事項提交上市公司股東大會審議。《上海證券交易所股票上市規則》(2018年修訂)第10.2.2規定,上市公司股東大會審議關聯交易事項時,關聯股東應當回避表決。

  [世界銀行問題 2] 在買方拿到賣方的卡車之前,外部獨立機構是否有必要審查擬議交易的條款 (如審計員、技術專家、金融顧問、證券交易所或監管機構)?如果是這樣,誰將進行審查?

  按照世行的評估標準,如果不要求,得分為0;如果要求,則得分為1。

  【參考答案】是的,要求外部獨立機構進行審查。

  【法律依據】《上海證券交易所股票上市規則》(2018年修訂)第10.2.5條規定,上市公司與關聯人發生的交易,除應當及時披露外,還應提供具有執行證券、期貨相關業務資格的證券服務機構對交易標的出具的審計或者評估報告,并將該交易提交股東大會審議。

  【世行問題三】在批準交易前,詹姆斯先生必須向董事會披露何種信息?共有三個選項:其一,不需要;其二,對利益沖突的存在進行一般性披露,但不需要披露細節;其三,全面披露詹姆斯先生在買賣雙方交易中存在利益的所有重大事實。

  按照世行評估標準,如果不要求披露,得分為0;如果選擇二,得分為1;如果選擇三,得分為2。

  【參考答案】三,即全面披露所有重大事實。

  【法律依據】《上海證券交易所股票上市規則》(2018年修訂)第9章和第10章;《上市公司信息披露管理辦法》第48和49條;《上海證券交易所上市公司關聯交易實施指引》第14條。

  [世界銀行問題 4] 買方 (在交易結束后 72 小時內) 必須立即向公眾、監管機構或證券交易所披露哪些交易信息?1. 買方購買資產的描述; 2. 買方向賣方支付對價的性質和數量; 3. 先生詹姆斯的所有者權益和/或買方的董事席位; 4. 詹姆斯先生持有賣方 90% 的股份。

  以上五道選擇題,考察的是上市公司關聯交易披露的詳盡程度。

  【參考答案】以上五道題,均選擇“是”。

  【法律依據】《上海證券交易所上市規則(2018年修訂)》第9.13條以及《上市公司信息披露管理辦法》第30、31及71條。

  【世行問題五】買方必須在其年度財務報告中披露哪些交易信息?1.對買方購入資產的描述;2.買方向賣方支付對價的性質和數量;3.詹姆斯先生持有買方的股份和/或董事席位;4.詹姆斯先生持有賣方90%股份這一事實。

  以上選擇題,進一步考察上市公司年報中對關聯交易的披露程度。

  【參考答案】以上四道題,均選擇“是”。

  【法律依據】《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第2號(2016年修訂)》第40、46和53條。《上海證券交易所上市公司關聯交易實施指引》第39條。

  以上五個問題構成了第二級指標 “糾紛調解指標” 下的第三級指標 “公開程度指標”。db2018 、 db2019 和 db2020 在我國都獲得了滿分。在新證券法加強信息披露的背景下,db2021 應該獲得滿分。

  

(二)董事責任程度指數

  該指標評估的是“原告股東能否就關聯交易給公司造成的損害,追究董事的責任”。該指數范圍從0到10,數值越高,說明董事應負的法律責任越大。案例研究的主要假設條件包括:未發生任何欺詐行為;有利害關系董事遵守法律規定的所有正式要求;及所有批準和信息披露要求均已得到滿足。

  我國db2018、db2019均僅得1分,db2020得分4分,以下為逐題解析。

  【世行問題六】持有買方10%股份的股東能否就交易給買方造成的損失對詹姆斯先生提起訴訟?1.可以提起派生訴訟;2.可以提起直接訴訟;3.都可以;4.不可以。

  【參考答案】3.“都可以”,也就是說,派生訴訟與直接訴訟都可以提起。

  【法律依據】《公司法》第20、149、151和152條;《上市公司章程指引》第29、35和36條;《中華人民共和國民事訴訟法》第21-26條。

  db2018、db2019及db2020我國均已得分,db2021應當維持得分。

  [世界銀行問題 7] 如果有證據表明存在不公平、利益沖突或損害,是否足以讓詹姆斯對此次交易給公司造成的損失負責?世界銀行問卷提供以下四個選項: 1. 不,根據這些事實和假設,詹姆斯不能被認定為負有責任; 2. 不,必須證明詹姆斯有重大錯誤、欺詐或惡意; 3. 不,還必須證明詹姆斯是錯的,錯誤的或影響董事會的決定; 4.好的。

  這是一個梯度責任的題目,按照世行指標,如果不能對詹姆斯追究責任或者只能追究他的欺詐、不誠信或重大過失責任,得分為0;如果只有詹姆斯影響了交易的批準或有過失時才能追究其責任,得分為1;如果交易對其他股東不公或造成不利時,能夠追究詹姆斯的責任,得分為2。

  【參考答案】4.即可以追究詹姆斯責任。

  【法律依據】《公司法》第21條規定:“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。”

  《最高人民法院關于適用若干問題的規定(五)》(2019年4月29日施行)第1條明確了控股股東的責任,并規定“關聯交易損害公司利益,原告公司依據《公司法》第21條規定請求控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員賠償所造成的損失,被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的,人民法院不予支持。公司沒有提起訴訟的,符合《公司法》第151條第1款規定條件的股東,可以依據《公司法》第151條第2款、第3款規定向人民法院提起訴訟。”

  db2018與db2019我國均未得分,db2020則得了滿分2分,db2021應當維持得分。

  【世行問題八】如果有證據表明存在不公平、利益沖突或者損害,是否足以就該交易給公司造成的損失,追究董事會其他成員的責任?

  世行評估指標顯示:1.如果無法追究其他董事的責任,得分為0;2.僅可就欺詐、惡意或重大過失行為追究其責任,則得分為0分;3.如果可以追求其他董事的疏忽責任,則得分為1分;4.如果該交易對其他股東而言不公平或損害其利益時,可追究其他董事的責任,則得分為2分。

  [參考答案] 4.可追究責任。

  【法律依據】其一,在我國,雖然關聯交易最終由股東大會批準,但董事會必須先行做出決議,以議案的方式將關聯交易提交股東大會表決,因而董事會也要承擔相應的法律責任。其二,我國《公司法》第147條規定,董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務。這里的勤勉義務,要求董事在“知情”(informed)的情況下進行投票。買方以高于市場價值10%的價格買入賣方的車輛,投贊成票的董事將可能被認定為悖反了勤勉義務,從而違反了法律規定。其三,《公司法》第149條明確規定,董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。其四,第152條賦予股東直接訴權,即“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提起訴訟”,第151條還規定了股東派生訴權。

  因而,正確的回答是,盡管該項交易經過了董事會決議(提交議案)和股東大會最終批準(就董事會議案進行表決),但因為關聯董事之外的其他董事違背了勤勉義務,疏忽大意,給公司造成了損失。根據公司法第149條的規定,應當承擔賠償責任。當然,經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的,該董事可以免除責任。故而,答案應當是3,即可以追究其他董事的疏忽責任。

  

【世行問題九】若股東在對詹姆斯先生提起的訴訟中勝訴,能夠獲得哪些救濟?

  世行提供了三個小選項:其一,詹姆斯能否對給公司造成的損害負賠償責任。否,得分為0;是,得分為1;其二,詹姆斯是否返還從交易中獲得的收益。否,得分為0;是,得分為1;其三,詹姆斯是否會被解除職務。否,得分為0;是,即意味著在一年及更長的時間內,他不能在任何公司擔任管理職位,得分為1。

  【參考答案】詹姆斯應當負賠償責任。

  【法律依據】《最高人民法院關于適用若干問題的規定(五)》第1條規定:“關聯交易損害公司利益,原告公司依據公司法第21條規定請求控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員賠償所造成的損失,被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的,人民法院不予支持。公司沒有提起訴訟的,符合公司法第151條第1款規定條件的股東,可以依據公司法第151條第3款規定向人民法院提起訴訟。”

  因而,詹姆斯必須對給公司造成的損害負賠償責任。

  在解決了 “損害賠償” 責任問題后,第二個小問題是:

  詹姆斯是否返還從交易中獲得的收益。

  【參考答案】詹姆斯無須返還獲得的收益(該收益可用于抵扣對公司造成的損失)。

  【法律依據】由于是否定回答,無須提供法律依據。

  第三個小問題:詹姆斯是否會被要求返還從交易中取得的收益?

  【參考答案】詹姆斯會被“解除職務”。

  【法律依據】《上海證券交易所股票上市規則》第17.3規定,上市公司董事、監事、高級管理人員違反本規則或者向本所作出的承諾,本所可以視情節輕重給予以下懲戒:……公開認定其三年以上不適合擔任上市公司董事、監事、高級管理人員。另外,我國《刑法》第169條之一“背信損害上市公司罪”規定,上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務,利用職務便利,操縱上市公司,以明顯不公平的條件,提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的,致使上市公司利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金……

  【世行問題十】若不公平、利益沖突或損害得到證明,是否足以使交易無效/撤銷交易?

  世界銀行問卷提供以下選項: 1. 根據這個假設和事實,這是不允許的; 2. 不,必須證明交易是由于重大過失、欺詐或惡意造成的; 3. 沒有,必須證明交易是疏忽或錯誤的結果; 4.好的。

  【參考答案】4.可以。

  【法律依據】《合同法》第54條規定:下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者沖裁機構變更或者撤銷:(二)在訂立合同時顯失公平的。因此,即使詹姆斯的交易行為合法,股東也有權根據《合同法》的規定,主張撤銷顯失公平的合同。此題應獲肯定回答,應當選4,即可以主張交易可撤銷。

  (三)股東訴訟便利指數

  該指標同樣采取0—10分這一梯狀賦值的方式,分值越高,說明訴訟越便利。

  【世行問題十一】在由股東提起的民事訴訟中,若要判定被告須承擔責任,法院必須達到何種證明標準或確信程度(如排除合理懷疑、清楚且令人確信的證明、內心確信、優勢證據、可能性之權衡)?在db2020中,此題不設分值。估計db2021延續此一安排。

  對于民事訴訟,根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第63條的規定,人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判,也就是說,法院必須確信事實具有證據的支撐。

  對于刑事訴訟,根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第195條的規定,只有在案件事實清楚,證據確實、充分的情況下,才能做出有罪判決,也就是說,必須排除合理懷疑。

  [世界銀行問題 12] 訴訟前,持有公司 10% 股份的股東能否獲得企業的內部文件,如會議記錄, 與買方購買卡車相關的董事會合同和購買協議?

  答案選項為:1.是的,可以直接獲取;2.是的,可以通過政府指定的檢查員獲取;3.是的,可以直接獲取,也可以通過檢查員獲取;4.不可以。

  【參考答案】1.可以直接獲取。

  【法律依據】我國公司法第33條(適用于有限責任公司)、第97條(適用于股份有限公司,吻合本題)有相應規定。

  【世行問題十三】在民事審判中,原告可以請求法官從被告處收集哪些信息?在民事審判中,原告可以請求法官從不合作的證人處收集哪些信息?

  以上兩道題目,滿分為3分,我國db2018、db2019及db2020均未得分。

  答案的選項均為:1.原告有權獨立(也就是根據公司法或者其他法律)獲取的信息;2.被告表明其答辯所要依賴的信息;3.能夠直接證明原告訴請中具體事實的信息;4.與訴請有關的任何信息;5.能夠揭示相關信息的任何信息。

  世行的解釋如下:

  在這個問題的評估方法中,“可用” 一詞是指如果申請人符合法律規定的申請條件,它不僅有權申請, 而且要獲得證據的應用。如果可以獲得以下任何文件,得分為 1 分: 被告顯示了辯護所依賴的信息; 能夠直接證明原告上訴中具體事實的信息; 以及與上訴相關的任何信息。

  《民事訴訟法》第64條規定,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第17條規定,符合下列條件之一的,當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據:(1)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;(2)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;(3)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。此外,《最高人民法院關于適用的解釋》第112條同樣規定,書證在對方當事人控制之下的,承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的,人民法院應當責令對方當事人提交。鑒于以上所述,按照法律規定,訴訟當事方無權自行獲取與案件有關的證據,該等證據收集申請由法庭自行決定是否予以批準。具體而言,法庭可自行決定要求任何一方訴訟當事人提供特定證據,但是其并非一定會滿足當事方的申請。因此,在《2020中國營商環境報告》中,關于該問題的評估結果保持不變。

  我國的相關規定是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條與第17條,《中華人民共和國民事訴訟法》(2017年修訂)第64、67、72、79、80條,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)第112條。我國如果要提高世行評估得分,要做相應的修法,提高證據獲得的便利度水平。故而,就目前而言,db2021的結果估計很難改變。

  此題滿分為1分,在db2018、db2019及db2020中,我國此題均未得分,世行的解釋如下:

  根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第18條,申請調查收集證據的書面申請應當具體,并“應當載明被調查人的姓名或單位名稱、住所地等基本情況、所有調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。”因此,申請書必須十分具體,且僅當法院認為該申請書符合要求時,法院才會要求掌握所申請的證據的人員提交該證據。因此,基本規則是原告強制要求提供證據的申請必須具體。事實上,經中國境內專業律師確認,按照法律規定,原告無權自行獲取各類文件,而且法院并非一定會準許強制要求提供證據的一般申請。相反,法官有權根據具體情況具體分析的原則,自行決定拒絕不夠具體的申請。因此,《2019中國營商環境報告》及《2020中國營商環境報告》中相關評估結果維持不變。

  【參考答案】1.必須列明文件名稱等內容。

  【法律依據】《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第18條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)第94條、第95條。我國如果要獲得這一問題的得分,必須修改相應的規定。

  【世行問題十五】民事審判中如何向被告和證人發問?

  對于被告的問題,答案的選項是: 1. 原告或其律師可以在未經法院事先許可的情況下獨立提問; 2. 原告或其律師在詢問前必須獲得法院的許可; 3. 原告提示法官提問后,法官將詢問; 4.法官可以獨立提問,而無需獲得原告的提示信息。

  【參考答案】1.即原告或其律師可以自主發問,而無須獲得法院的事先許可。

  【法律依據】法律依據是《中華人民共和國民事訴訟法》第141條。

  對于向證人的發問,答案的選項同樣為以上四個。

  【參考答案】應當是2,原告或其律師必須獲得法院許可后方可發問。

  【法律依據】《中華人民共和國民事訴訟法》第139條。

  此題我國db2018、db2019及db2020均獲得了滿分2分,以上兩道小題各得1分,db2021應當保持同樣的結果。

  【世行問題十六】在股東對公司董事提起的訴訟中,公司或被告是否必須補償股東支出的法律費用?(如訴訟費、律師費,以及相關費用)

  答案的選項是: 1. 是的,如果法院受理,即使法院根據事實對股東作出判決; 2. 是的,如果法院做出有利于股東的決定,法律費用的賠償金額將由法院決定;3.法院有權決定是否賠償法律費用; 4.否。

  【參考答案】2.即如果法院做了有利于股東的裁決,則法律費用的補償數額由法院裁定。

  【法律依據】《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》第26條規定,對于完全或部分得到法院支持的股東訴訟,公司應承擔股東為參與訴訟所支付的合理費用。

  

以下第十七至第十九題為db2021新增題目。

  【世行問題十七】與所假設案例相類似的公司自我交易案件,由哪個法院主管?

  【參考答案】各區基層法院。

  【法律依據】上海市高級人民法院關于試行上海各級法院第一審民商事案件管轄標準的通知

  【世行問題十八】自2019年5月2日以來,平均有多少與所假設的案件相類似的公司自我交易案件在你的管轄范圍內由主管法院判決?

  [參考答案] 這是一個經驗問題。你可以要求上海法院系統提供數據。

  【世行問題十九】是否有任何關于主管法院判決的股東訴訟或自我交易案件的公開報告?

  鏈接 / 注釋

  【參考答案】有,可以在“中國裁判文書網”免費獲得。http://wenshu.court.gov.cn

  三

  “股東治理指數”的答卷

  “股東治理指數”由“股東權利指數”、“所有和管理控制指數”與“公司透明度指數”等三個三級指標構成,下文分而述之。

  (一)股東權利指數

  [世界銀行問題 20] 出售買方 51% 或更多資產是否需要股東批準?(這種銷售可以在第一次交易開始后的一年內通過一次交易或多次交易完成)

  【參考答案】需要征得股東批準。

  【法律依據】《公司法》第121條規定,上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的,應由股東大會作出決議,并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

  【世行問題二十一】買方持股10%以上的股東,是否有權召集臨時股東大會?

  【參考答案】有權。

  【法律依據】我國《公司法》第100條第3款規定。

  【世行問題二十二】發行新股是否必須獲得股東的批準?且該授權的有效期為多久?(或者,若要以授權股本總額為限發行未發行股份,是否必須征得股東批準?)

  此題考察的是公司增發的程序,獲肯定回答者得分。

  [參考答案] 必須經股東批準。

  【法律依據】在我國,上市公司每次發行新股之前都必須經過股東大會批準,有效期自證監會批準后6個月。法律依據如下:《公司法》第99條規定,股份有限公司增加或者減少注冊資本應由股東大會作出決議。對于其中的上市公司,則由證監會制定的《上市公司證券發行管理辦法》第40條規定,上市公司申請發行證券,董事會應提請股東大會批準。《上海證券交易所股票上市規則》第5.2.5條規定:上市公司公開發行股票,應當向上海證券交易所提交有關本次發行上市事宜的董事會和股東大會決議。

  關于新股發行核準批文有效期的問題。證監會制定的《上市公司證券發行管理辦法》第47條規定:自中國證監會核準發行之日起,上市公司應在六個月內發行證券;超過六個月未發行的,核準文件失效,須重新經中國證監會核準后方可發行。

  【世行問題二十三】股東對新股是否擁有優先認繳權(優先購買或優先拒絕)且簡單多數表決無法剝奪該權利?

  【參考答案】沒有。

  【法律依據】我國公司法第34條,有限責任公司新增資本時,股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。此條規定僅僅適用于有限責任公司。股份有限公司未設相應規定。

  【世行問題二十四】外部審計師的聘用和解聘,是否必須經由股東批準?

  【參考答案】必須經股東批準。

  [法律依據] 上海證券交易所上市規則 (4月20日修訂) 第六條。第五條 “上市公司聘請為其提供會計報表審計、凈資產核查和其他相關服務的會計師事務所,應當具備開展證券期貨相關業務的資格。公司對會計師事務所的聘用或解聘必須由股東大會決定, 在股東大會決定之前,董事會不得任命會計師事務所。"

  【世行問題二十五】持有該類股份的股東,能否通過多數決阻止其所持類別股份的權益變動?

  【參考答案】可以。

  【法律依據】我國《公司法》第131條規定,國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份,另行作出規定。在實踐中,我國股份僅有普通股與優先股兩種類型。對于優先股,《國務院關于開展優先股試點的指導意見》、證監會《優先股試點管理辦法》(2006年5月施行)第1條、第2條、第3條、第10條規定,修改公司章程中與優先股相關的內容,一次或累計減少公司注冊資本超過百分之十、公司合并、分立、解散或變更公司形式、發行優先股、公司章程規定的其他情形,都需要有須經出席會議的優先股股東(不含表決權恢復的優先股股東)所持表決權的三分之二以上通過……因此受影響股份持有人的多數票表決是可以阻止與其優先股股份類別相對應的權利發生變更。

  (二)所有和管理控制指數

  【世行問題二十六】買方的首席執行官(如執行總裁,總經理)是否不得擔任買方董事會主席(或董事長)?

  【參考答案】沒有作要求。

  【法律依據】由于是否定回答,沒有法律規則。

  [世界銀行問題 27] 買方董事會是否必須設立獨立和非執行董事職位?(即沒有個人或財務利益且沒有管理職位的董事)

  【參考答案】必須設立。

  【法律依據】《公司法》第122條規定,上市公司設立獨立董事,具體辦法由國務院規定。《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第1條規定,上市公司應當建立獨立董事制度。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務,并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。

  【世行問題二十八】在董事的任期屆滿之前(或若其任職期限為一年),股東能否無理由地撤銷其職位?如果回答“能夠無理由撤銷”,則得分。

  【參考答案】可以。

  【法律依據】

  1.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(五)》第3條規定:“董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務,其主張解除不發生法律效力的,人民法院不予支持。”

  2.2019年4月17日,證監會發布《關于修改〈上市公司章程指引〉的決定》(第10號公告),將第96條第1款“董事由股東大會選舉或更換。董事在任期屆滿以前,股東大會不能無故解除其職務。”改為“董事由股東大會選舉或者更換,并可在任期屆滿前,由股東大會解除其職務。”

  4月30日,上海證券交易所發布了《關于修改上海證券交易所上市規則若干規定的通知》,3.2019 條。在條款 1.5 中,增加了一個新的條款作為第一個條款: “董事的任期不得超過 3 年,當任期屆滿時,董事可以再次當選。董事由股東大會選舉和更換,并可在任期屆滿前由股東大會解除其職務。"根據上述條款,股東可以在其任期屆滿前無故撤銷董事會成員資格。

  【世行問題二十九】買方是否必須設立獨立的審計委員會?(該委員會是買方董事會下設委員會,全部由董事組成)

  【參考答案】是的。

  【法律依據】《上海證券交易所上市規則》(2018年4月20日修訂)第3.1.6條:“上市公司應當在董事會下設立審計委員會,內部審計部門對審計委員會負責,向審計委員會報告工作。審計委員會中獨立董事應當占半數以上并擔任召集人,且至少有一名獨立董事是會計專業人士。”

  【世行問題三十】若潛在收購人收購了一定比例的股票,且達到了強制要約收購制度中規定的標準,該收購人是否必須向其他股東發出收購要約?

  【參考答案】必須發出收購要約。

  【法律依據】《證券法》第88條有相應規定。

  【世行問題三十一】自分紅宣告日算起,在規定的最長時限內,買方是否必須向股東分配利潤或支付股息?獲肯定回答者得分。

  [參考答案] 是的。

  【法律依據】《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(五)》第4條規定,分配利潤的股東會或者股東大會決議作出后,公司應當在決議載明的時間內完成利潤分配。決議沒有載明時間的,以公司章程規定的為準。決議、章程中均未規定時間或者時間超過一年的,公司應當自決議作出之日起一年內完成利潤分配。決議中載明的利潤分配完成時間超過公司章程規定時間的,股東可以依據公司法第22條第2款規定請求人民法院撤銷決議中關于該時間的規定。

  【世行問題三十二】子公司是否不得收購其母公司發行的股權?若可收購,子公司是否必須在一年之內轉讓股權并且無法行使投票權?

  【參考答案】是的。

  【法律依據】《上海證券交易所科創板股票上市規則》第4.3.17條規定:“上市公司控股子公司不得取得該上市公司發行的股份。確因特殊原因持有股份的,應當在一年內依法消除該情形。前述情形消除前,相關子公司不得行使所持股份對應的表決權。”

  (三)公司透明度指數

  【世行問題三十三】買方是否必須披露(直接或間接)持股5%的情況?

  【參考答案】是的。

  [法律依據] 《上市公司信息披露管理辦法》第 21 條有相關規定。

  【世行問題三十四】買方是否必須披露董事會成員從事其他活動或者擔任其他公司董事的信息,包括董事成員們的主要職業?

  【參考答案】是的。

  【法律依據】《上市公司信息披露管理辦法》第21條有相關規定。

  【世行問題三十五】買方是否必須以逐個公開董事和高管的報酬,包括獎勵和激勵計劃?

  【參考答案】是的。

  【法律依據】《上市公司信息披露管理辦法》第21條、第30條有相關規定。

  【世行問題三十六】買方是否必須至少提前21個自然日發布召開股東大會的通知,包括與遠程參與和遠程行使投票權相關的信息和截止日期(例如,通過代理投票、通過信件或電子方式)?

  [參考答案] 沒有。

  【法律依據】我國的規定僅差一天。我國《公司法》第102條規定,召開股東大會會議,應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東……

  【世行問題三十七】持有買方公司5%股份的股東能否在股東大會召開前,在議程中加入議題?

  【參考答案】可以。

  【法律依據】我國《公司法》第102條規定,單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東,可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會。

  【世行問題三十八】買方的年度財務報告,是否必須由外部的注冊會計師審計?

  【參考答案】是的。

  【法律依據】我國《公司法》第164條規定,公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告,并依法經會計師事務所審計。

  [世界銀行問題 39] 買方是否必須向公眾披露審計報告?

  【參考答案】是的。

  【法律依據】我國《證券法》第65條、《上市公司信息披露管理辦法》第20和21條。

  另外,db2021增加了幾個研究型問題,不賦予分值,體現了世行對于各經濟體公司治理完善程度、社會責任履行情況的關注。

  問題:對于在貴國最大的證券交易所上市的股份公司,是否有任何要求或“遵守或解釋”指引,涵蓋以下內容:

  1.成立薪酬委員會;

  2.公布股利政策;

  3.制定網絡安全風險管理計劃或策略(如果是,誰負責這項職能,例如董事會、審計委員會、首席風險官、首席技術官、專責董事會委員會);

  4.在年度報告或個人可持續發展報告中披露環境、社會和治理信息?

  【參考答案】是的。

  【法律依據】

  1.《上市公司治理準則》第52條和第56條

  2.(1)《上市公司監管指引第3號-上市公司派發金分紅》

  2.(2)《中國證券監督管理委員會關于進一步落實上市公司現金分紅有關事項的通知》

  2.(3)《上海證券交易所上市公司現金分紅指引》

  3.(1)《上海證券交易所上市公司環境信息披露指引》

  3.(2) 關于加強上市公司社會責任承擔及發布的通知

  上海市法學會歡迎您的投稿

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